P Madrid, sec. 3ª, S 17-12-2014, nº 742/2014, rec. 1627/2014

STS Sala 2ª de 2 septiembre 2015 (J2015/161457)

Anula

SAP Madrid de 17 diciembre 2014

Resumen

Estafa. El engaño. La AP condena a los acusados de un delito de estafa al entender que el engaño que llevaron a cabo consistente en hacer creer que eran titulares de un derecho de traspaso de local de negocio por estar vigente el contrato de arrendamiento fue suficiente para producir el desplazamiento patrimonial en perjuicio de los querellantes (FJ 2 y 3).

·       NORMATIVA ESTUDIADA
o   LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Código Penal

art.27 , art.28 , art.31.bis , art.109 , art.248 , art.249 , art.250.1.1 , art.250.1.5 , art.251.bis.2

o   Ley 29/1994 de 24 noviembre 1994. Ley de Arrendamientos Urbanos. LAU art.32

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

  1. un delito del artículo 251.1 del Código Penal (EDL 1995/16398)
  2. b) un delito del artículo 251 bis del Código Penal (EDL 1995/16398).

El acusado Hilario responde del delito del artículo 251.1º del Código Penal (EDL 1995/16398)   en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal (EDL 1995/16398).

La mercantil “Grupo Boca de Restauración Integral SL” responde en concepto de autor del artículo 31 bis del Código Penal (EDL 1995/16398)

A Hilario las penas de:

Dos años de prisión, accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena –

Al Grupo Boca de Restauración Integral S.L  B) La pena de multa de 188.000 euros.
Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados María Teresa y Braulio en los noventa y cuatro mil euros (94.000 Eur.)
defraudados con abono de lo dispuesto en elartículo 576 L.E.C (EDL 2000/77463)

SEGUNDO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en el artículo 250.1.5 del Código Penal (EDL 1995/16398), y respecto de la sociedad acusada del artículo 251 bis en relación con el artículo 250.1.5 del mismo cuerpo legal.

De los hechos descritos el acusado, Hilario, es responsable en concepto de autor material del artículo 28 del Código Penal (EDL 1995/16398)

La sociedad Grupo Boca de Restauración Integral S.L. resulta penalmente responsable como autora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 bis
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio del resultado que arroja la hoja histórico penal.

Procede imponer al acusado Hilario la pena de cuatro años de prisión, multa de doce meses con cuota diaria de 15 Eur., accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y costas, incluidas las de la acusación particular.
Procede imponer a la acusada Grupo Boca de Restauración Integral S.L. la pena de multa de 252.000 euros y costas, incluidas las de la acusación particular.
Los acusados, solidariamente, deberán indemnizar a la acusación particular en la cantidad de 97.774,69 Eur., más los intereses que legalmente proceda y costas.

TERCERO.- La defensa de Hilario y de la entidad Grupo Boca de Restauración Integral S.L. en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delitos, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

El acusado Hilario, mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales, en su condición de administrador único de la mercantil Grupo Boca de Restauración Integral SL arrendó a la entidad GEASA el local destinado a negocio sito en el num. 61 de la calle General Pardinas, con acceso a la C/ Juan Bravo en Madrid, en virtud de contrato celebrado el día 29 de abril de 2009.

Dado el impago de rentas, la arrendadora interpuso demanda de Juicio Verbal 2256/10 ante el Juzgado de Primera Instancia num. 82 de Madrid, dictándose con fecha 9 de marzo de 2011 sentencia en virtud de la cual se resolvía el contrato de arrendamiento, extremo conocido por el acusado.

Tras ver los querellantes anunciado en el portal Idealista.com el arrendamiento del citado local con un precio de traspaso de 135.000 euros, se producen varias entrevistas y negociaciones, y el 26 de junio de 2011, el acusado en su condición de administrador único de la mercantil Grupo Boca de Restauración Integral SL, actuando con ánimo de lucro ilícito, y aparentando ser el arrendatario del local de negocio sito en la calle Juan Bravo 29 de Madrid, recibió de María Teresa y Braulio un cheque de 80.000 euros más 14.000 euros de IVA en concepto de traspaso del referido local de negocio sin que el transmitente tuviera ninguna facultad de disposición ni utilización sobre el mismo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa genérica y agravada previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250-1, 5º, todos ellos del Código Penal respecto del acusado Hilario y un delito del art. 251 bis del Código Penal (EDL 1995/16398)  respecto de la mercantil Grupo Boca de Restauración Integral S.L.

No considera por tanto este Tribunal que debe ser acogida la calificación jurídica que de los hechos hace el Ministerio Fiscal respecto al primero de los citados y consistente en el tipo especial que regula el art. 251-1º del Código Penal (EDL 1995/16398) y aplicable al que “1.- Quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare u otro, en perjuicio de éste o de tercero”. Ello no es sino consecuencia de la naturaleza del derecho de traspaso de local de negocio (hoy denominado por la LAU de 1994 (EDL 1994/18384) ” cesión de local “, según su art. 32). Aquél derecho de traspaso, hoy cesión, es un derecho que ostenta el arrendatario y tiene consideración de derecho personal y renunciable, que forma parte del patrimonio del arrendador, y por tanto es un derecho susceptible de ser embargado.

Por ello, difícilmente pueden ser asimiladas conductas como la que es objeto de enjuiciamiento con aquéllas que regula el citado art. 251.1º del Código Penal (EDL 1995/16398), por el que acusa el Ministerio Fiscal, ya que el traspaso o cesión de local no conlleva facultad alguna de disposición sobre el inmueble en el que estuviere explotándose la actividad de negocio.

SEGUNDO.- Como señala la STS 14-3-2014, num. 201/2014, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero ( STS núm. 1316/2009). El ánimo de lucro puede consistir en “….. cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse”, STS núm. 1816/1992. De 20 de julio . En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener un cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, como ha señalado la jurisprudencia, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delio es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor ( STS núm. 1016/2013, de 23 de diciembre ).
Y en cuanto al importe de la defraudación, también la jurisprudencia ha señalado que la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño, es lo que constituye la cuantía de lo defraudado. ( STS núm. 173/2013, de 28 de febrero ). En el mismo sentido la STS núm. 166/2013, de 8 de marzo, en la que se dice que “… el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño”.

Por su parte la STS, num. 163/2014, de 6 de marzo  dice que los elementos típicos de la estafa, son el engaño bastante antecedente que mueve a error a la víctima y que, en adecuada relación causal, le determina a realizar el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o de tercero. Se trata de un supuesto de negocio jurídico criminalizado, en que el acusado simula el propósito serio de contratar cuando realmente lo que pretende es aprovecharse del cumplimiento por la otra parte contratante de las prestaciones asumidas por ésta. Dicho de otro modo, el acusado se sirve de la apariencia de celebrar un contrato que se pone al servicio del fraude.

En la presente causa, y tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en el acto de juicio oral, ha quedado acreditado que en la conducta llevada a cabo por el acusado, Hilario, como administrador único de Grupo Boca, concurren los requisitos configuradores del delito de estafa antes referido.

María Teresa y Braulio ratifican el contenido de la querella y ponen de manifiesto que tenían un proyecto para abrir un negocio de restauración. Buscaban un local en el Barrio de Salamanca de Madrid y tras ver un anuncio de arrendamiento en el portal El Idealista, se pusieron en contacto con el anunciante, el hoy acusado, con el fin de preguntarle si tenía o conocía otro local a menor precio de traspaso, pues el anunciado y sito en la C/ Juan Bravo era de 135.000 euros, era muy superior a las posibilidades económicas de los querellantes.

Relatan los perjudicados que Hilario se presentó como un gran empresario de la hostelería y además era primo de un amigo de Braulio, por lo que visitan el local y les manifiesta que tiene un compromiso de operación sobre el mismo con un hijo de Luis María., que el local daba beneficios, pero que quería invertir el dinero en otros proyectos.

Tras varias entrevistas y según los querellantes, el acusado les comunica que se le ha “caído” la operación con Luis María, que rebaja el precio de traspaso a 80.000 euros más IVA y les ofrece participar en el negocio que querían montar, de sandwiches americanos, para lo cual constituirían una sociedad al 50 %, y que resultó ser “Philly Sandwich S.L. “, la cual y tal como obra a los folios 23 y siguientes de las actuaciones se constituye el día 26 de julio de 2011, si bien, en lugar del acusado, el socio participe es la sociedad “Bufete de Asesores de Empresas S.L.” y en su calidad de Administrador Único, Augusto, padre de la pareja sentimental del acusado.

El día 29 de julio de 2011, los querellantes, el acusado y la propiedad del inmueble, la entidad GEASA (Gestión Estudio y Asesoramiento Zurbano S.A.) representado por Ezequías, firman el contrato de arrendamiento del local a la mercantil Philly Sandwich S.L. con arreglo a unas estipulaciones (folios 44-50) idénticas a las que contenía el contrato de arrendamiento firmado por el acusado y el Grupo Boca de Restauración Integral S.L. con fecha 29 de abril de 2009 (folios 82 y siguientes). En su cláusula DECIMOCUARTA se lee: “la arrendataria renuncia a los derechos de adquisición preferente, derecho de tanteo y retracto (recogidos en el artículo 31 de la L.A.U. ) (EDL 1994/18384), en el supuesto de cualquier venta del inmueble objeto de este contrato, sean cuales fueren el precio y condiciones de la transmisión.

La arrendataria renuncia, igualmente, al derecho de cesión y subarriendo total o parcial previstos en el artículo 32 de la LA.U. No se reputará cesión el cambio producido en la persona de la arrendataria por consecuencia de fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, ni tendrá la arrendadora derecho a elevar la renta por ninguna de dichas circunstancias.

La arrendataria renuncia, así mimo, a los derechos regulados en el artículo 34 de la L.A.U. (EDL 1994/18384)“, ocultándoles que dicho contrato había sido rescindido con anterioridad.

Los querellantes abonan un importe de 80.000 euros más 18% de IVA, a favor del Grupo Boca (folio 53) en concepto de traspaso local sito en C/ Juan Bravo num. 29 contra factura de fecha 29 de julio de 2011.

Tras este devenir, los querellantes constatan que el contrato de alquiler que el acusado tenía concertado con la propiedad había sido rescindido por falta de pago de rentas mediante sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 82 de Madrid con fecha 9 de marzo de 2011, y el acusado que había dicho iba a destinar el precio del traspaso a abonar rentas atrasadas de un contrato extinguido, según consta en los extractos bancarios remitidos a este Tribunal y obrantes en el Rollo de Sala, destina las transferencias que realiza Philly Sandwich S.L. en concepto a cuenta de traspaso BOCABAR por importes de 6.000 euros, 5.000 euros, 6.000 euros, 25.500 euros, 7.200 euros y 7.114 euros, es decir un total de 56.814 euros, no a dicho pago y efectúa transferencias a parientes y otros ( Carlota, Lorenza, Sebastián, Hilario su padre y a sí mismo).

En cualquier caso, lo determinante en la calificación jurídica del delito de estafa consiste en el engaño llevado a cabo por el acusado y consistente en hacerles creer que era titular de un derecho de traspaso de local de negocio por estar vigente el contrato de arrendamiento del mismo.

Alega el acusado que los querellantes conocían, porque el contrato no contenía la cláusula expresa, que no existía el derecho y que el importe de 80.000 euros más IVA del 18%, lo era por las inversiones en el local e inmovilizado, extremo que niega los perjudicados y que merecen credibilidad a este Tribunal por la lógica de su explicación, cumplidamente justificada documentalmente. Nadie paga al “tun tun”, 94.000 euros por unas existencias o inmovilizado no peritado o tasado, con explicación de cuánto vale cada objeto o maquinaria que iba a ser adquirida.

Además los querellantes solo querían el local y buena cuenta de ello son las facturas que les fueron emitidas (folios 303 y siguientes) por realización de Proyecto Técnico, demoliciones, retirada de muebles, albañilería, electricidad pintura, mobiliario, luces, decoración, etc.

De hecho el antiguo socio de BOCABAR, Arsenio manifestó que cuando abrieron el local invirtieron 80.000 euros, de los cuales 25.000 fueron de obra y los elementos de cocinas costó alrededor de 15.000 euros.

Por ello nos preguntamos ¿Iban a comprar los querellantes dichos elementos por seis veces más su valor?. En modo alguno es creíble.

María Teresa y Braulio no son letrados, ni tenían experiencia en arrendar locales de negocio. Lo que se denominaba derecho de traspaso, es ahora cesión de local y esa puede ser la razón por la que escapa del conocimiento de los contratantes que iban a carecer de dicho derecho al igual que carecía del mismo el acusado, máxime cuando se les oculta que en cualquier caso, y aunque lo hubieran tenido, al haber sido rescindido el contrato de arrendamiento por falta de pago de rentas, tal derecho lo habría perdido.


FALLO
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS
a Hilario y a la entidad Grupo Boca de Restauración Integral S.L como responsables en concepto de autores de un delito de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya tipificado a la pena de:

Dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual el tiempo, multa de seis meses con cuotas de seis euros al primero de ellos y costas, incluidas las de la acusación particular.

Multa de 282.000 euros y costas incluidas las de la acusación particular.

Condenamos a Hilario y a la entidad Grupo Boca de Restauración Integral S.L a que indemnicen conjunta y solidariamente a María Teresa y Braulio en la cantidad de 94.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC. (EDL 2000/77463).

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.

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